Prof. Dr. Şule Özsoy Boyunsuz
Anayasa, iç hukuklarda devlet dediğimiz kurumu tesis eden temel belgelerdir ve tüm devlet yetkilerinin de kaynağıdır. Nitekim Anayasamızın 6.maddesi egemenlik yetkilerinin Anayasa’nın koyduğu esaslara göre kullanılacağını ve kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisine sahip olunamayacağını açıkça yazmaktadır. Bu bakımdan Anayasa dışındaki hukuk kuralları Anayasa’dan alınan yetkilere dayanılarak, bu yetkiler kullanılarak ve ona uygun olarak yapılmak zorundadırlar.
Anayasaya dayanılarak yapılan hukuk kuralları arasında da bir hiyerarşi mevcuttur. Anayasa tarafından tesis edilen kademelenmeye göre bir alttaki norm, geçerliliğini bir üstteki norma ve Anayasa’ya uygunluktan alır ve ona dayanılarak çıkarılır. Hiyerarşide üstteki norma aykırılık, hukuken işlemin iptal edilebilir hale gelmesi demektir.
Anayasa yargısı işlevi verilmiş mahkemeler kanunların hiyerarşide üstte bulunan anayasalara uygunluğunu denetlemekte görevlendirilmiş organlardır. Amaç pozitif hukuk kuralları arasındaki hiyerarşik hukuka uygunluk zincirini muhafaza etmektir. Bu mahkemelerin hepsi anayasa mahkemesi adını taşımasa da yaptıkları iş temelde aynıdır. Kimi ülkelerde tüm mahkemeler anayasa uygunluk denetimi yapabilirken kimilerinde adı anayasa mahkemesi olan özel görevli mahkemeler bulunur. Bu mahkemeler kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek, anayasanın üstünlüğünü korumak görevleriyle özel olarak vazifelendirilmiş sistem için merkezileştirilmiş tekil yargı organlarıdır. Hukuk ile sınırlandırılmış bir devlet yapısı tesis edilmek isteniyorsa ve katı, kodifiye bir anayasa mevcutsa anayasa yargısı da gereklidir. Tarihsel olarak bakıldığında Anayasa Yargısının doğum yeri olan ABD, bu biçimdeki katı, kodifiye Anayasaya sahip olan da ilk ülkedir. 1803 Marbury v. Madison davası ile başlayan anayasaya uygunluk denetimi, Anayasanın üstünlüğünü korumak işlevinin doğal olarak yargı organlarında bulunacağı zira hiyerarşide anayasaya aykırı bir kanunun hukuken geçerli olamayacağı fikrine dayanıyordu. Bunun için de tüm mahkemeler anayasaya uygunluk denetimi yapabiliyor ancak son sözü Federal Yüksek Mahkeme söylüyordu.
Bu fikrin Avrupa’ya gelişi biraz zaman almıştır. Avrupa, J.J. Rousseau’dan etkilenerek, yanılmaz olarak kabul edilen genel iradenin ifadesi olan kanunların, yargı organları tarafından denetlenmesine bir süre kapalı olmuştur. Esasen Rousseau’nun genel iradenin bir yansıması olarak gördüğü yasalar, genellik ve adillik özelliklerine sahiptir. İnsanların eşitliğini ve özgürlüğünü, ortak yararını sağlamaya yöneliklerdir. Taşıması gereken özel niteliklerle pek de ilgilenmeden, Rousseau’nun aslında karşı olduğu, temsili kurumlarca yapılan bütün kanunların genel iradeyi yansıttığı, yanılmaz ve üstün oldukları onun bakış açısıyla bile zaten söylenemez. Rousseau, monarkların elinden egemen gücün alınması ve halka verilmesi için yazmış bir düşünürdü. Onun dünyasında seçilerek gelenlerin zorbalığına, hukuk tanımazlığına değil seçilmeden gelenlerin zorbalığına direnmek gerekiyordu.
Avrupa’ya anayasa yargısı fikrinin gelmesi için seçilerek gelenlerin zorbalıklarını görmek ve yaşamak gerekmiştir. İlk örnekler, 1920 yılında Kelsen’in kurallar kademelenmesini açıklayan saf hukuk teorisine dayalı olarak savunduğu merkezi anayasa yargısı fikrinden esinlenerek Avusturya ve Çekoslavakya’da ortaya çıkmıştır. Fikrin ve uygulamanın yayılması ise II. Dünya Savaşı sonrası temel hak ve hürriyetlerin Anayasalar ve Anayasa Mahkemeleriyle korunması gereğinin iyice anlaşılması sayesinde olmuştur. Hukukla sınırlandırılmış siyasi iktidarlar, temel anayasal haklara ve ilkelere dokunamayacaklar; söz konusu anayasal ilke ve haklar Anayasa Mahkemelerinin kontrolünde, korumasında olacaklardır.
Seçilerek gelenlerin yasama organlarında çoğunluğu elde ederek anayasayı tanımadan, hukuk tanımadan hareket edebilmesinin mümkün olduğu ve hatta seçimlerin siyasal meşruluğun temel kaynağı olduğu yeni dünya düzeninde zorbalığın, baskının, hukuksuzluğun çoğunlukla seçilenlerden geldiğinin anlaşılmasıyla anayasa yargısı bir ihtiyaç halini almıştır.
Hukuk fikri, kanun önünde eşitliğe, hakların eşit biçimde korunmasına dayalıdır. Hukuki güvenlik sadece çoğunluğa ait bir ayrıcalık değildir. Demokrasi dediğimiz rejimlerde tüm vatandaşlar eşittir ve temel anayasal haklara sahip olmadan da gerçek bir seçim yapamazlar. O halde demokrasinin anayasal bir rejim olabilmesi hukukla sınırlı olabilmesine bu sınırın anlam ifade edebilmesi de yargı korumasında olmasına bağlıdır. Hukuk devleti olabilmek, gerçek anayasal haklara sahip olabilmek bu hakların korunmasını devletten talep edebilmek ile mümkündür. Tüm bunlar olmadan aslında demokrasi de olamıyor. Birileri seçilerek geldikleri koltuklardan devlet gücünü istismar ederek kalkmadığında, ağır yetki gaspları içine girdiklerinde de onları durduracak hukuki araçlar bulunamıyor.
Ülkemizde Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası ile kuruluşu da iktidarların ağır Anayasa ihlalleri neticesinde olmuştur. 1924 Anayasası’nda anayasanın üstünlüğü prensip olarak kabul edilmiş olmasına rağmen uygulamada sıklıkla iktidarlar tarafından ihlal edilmiştir. Kurulduktan sonra Anayasa Mahkemesi’ne, iktidarlardan bağımsız ve tarafsız bir organ tarafından yerine getirilmesi gereken kimi görevler verilmiş ve böylelikle hukukla sınırlı bir çoğunluk yönetimi kurulması arzu edilmiştir. Bu görevler arasında kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek ve siyasi parti kapatma davalarına bakmak da mevcuttur.
O günden bugüne Anayasa Mahkemesi, kızgın siyasi iktidarlar, kapatılan partiler ve aradığını bulamayan hukuk mağdurlarınca eleştiri oklarının hedefi olmuştur. Ancak AKP’nin Anayasa ve Anayasa Mahkemesi ile olan kavgası hepsinin çok ötesinde bir alana taşınmış durumdadır.
Anayasa Mahkemesi tarafından öncülleri anti-laik faaliyetler içinde görülerek kapatılmış olan, AKP kapatılma korkusunu 2008’de açılan dava ile deneyimlemiş, anti-laik faaliyetler içinde bulunmasına rağmen kapatılmamış yalnızca devlet yardımından 1 için yoksun bırakılmıştır. Kapatma davasında da gündeme gelen sorunlardan bir tanesi de üniversitelerde 1980 darbesi sonrası YÖK’ün kurulmasıyla birlikte uygulanmaya başlanan başörtüsü yasağıdır. 1980 sonrası Türkiye’de laikliğin üniversitelerde başörtüsü yasağına indirgenmesi, bu çerçevede toplumun kutuplaştırılması, sağ iktidarların yasağı kaldırmaya yönelik çabalarının Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından önünün kesilmiş olmasıyla başlayan olaylar silsilesi neticesinde AKP, kendi siyasi ikbali için çareyi bu mahkemeleri ele geçirmekte bulmuştur. Kapatma tehdidinden kurtulmak ve Mahkemelerin laiklik yorumu ile önleri kesilen toplumsal projelerinin önünü açabilmek için o dönem bir hayli güçlenmiş olan Gülen Cemaati ile işbirliği içine girmişler, 2010 Anayasa değişikliği ile Anayasa Mahkemesinin ve Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSK) yapısını değiştirmiş, üye sayılarını değiştirmiş, atama yetkilerini üzerlerine alarak kendi atadıkları üyelerle yüksek mahkeme çoğunluklarını değiştirebilmiş, hatta HSK üzerinden tamamını belirledikleri özel yetkili ceza mahkemeleri aracılığı ile siyasal davalar açarak muhalif kesimlere, siyasi rakiplerine operasyonlar düzenlemeye başlamışlardır. Gülen Cemaati, Erdoğan ile girdiği iktidar mücadelesini kaybederek yerini başka tarikat-cemaat yapılarına terk etmiş; AKP, yargıya bütünüyle hakim olmuş ancak Anayasa Mahkemesi ile olan kavgası bir türlü bitmemiştir.
Ele geçirdikleri yargı mekanizmasını siyasi çıkarları için araçsallaştırırken sadece laiklik ilkesine yönelik yaptırımlardan sıyrılmamışlar, bütünüyle siyasi iktidarları sınırlayan-dengeleyen mekanizmaları imha etme gücüne de erişmişlerdir. Yeni Anayasa Mahkemesi, derhal eski laiklik içtihadını, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ilişkin yerleşik içtihadını, Kanun hükmünde kararname içtihatlarını değiştirmiş, yasama çoğunluğuna ve yürütmeye eskisine nazaran çok daha geniş hareket alanları sağlamıştır. Nitekim istatistikler artık kanunlar için eskiye nazaran çok daha az “iptal kararı” yani anayasaya aykırılık kararı verilmekte olduğunu göstermektedir.
Bununla birlikte 2010 yılında dönemin koşulları gereği işbirliği içinde oldukları kimi liberal çevreleri rahatlatmak için ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde kırılan aleyhine en çok ihlal kararları verilen ülke rekorunu azaltmak için bireysel başvuru yolu da kabul edilmiştir. Sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve ekli Protokollerinden Türkiye’nin kabul ettikleriyle sınırlı bir bireysel başvuru yolu olmasına, tüm anayasal haklarımızı kapsamamasına rağmen oldukça yüksek başvuru sayılarına ulaşılmıştır. 2012’de uygulamasına başlanılan bu yeni hak arama yolunda AİHM’in yerleşik içtihatları oraya gitmeden uygulanarak yapılan başvuru sayısının azaltılması amaçlanmış ve uygulama da bu doğrultuda gerçekleşmiştir. Ancak bugün geldiğimiz noktada rejim giderek otoriterleşmiş ve tüm veren hukuk ilke ve kurumlarıyla bağını kesmeye başlamıştır.
Hukuk güvenliği ilkesinin yerini hukuki keyfilik almış; yandaşlar ve muhalifler için ayrı hukuk uygulamaları benimsenmeye başlanmış ve haliyle yeni düzende Anayasa Mahkemesi’ne artık bir yer kalmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nden ve eski hukuktan tümüyle kurtulabilmek için yeni bir anayasaya ihtiyaç duyulmaktadır. Rejim artık kendi adını koymak çabasıyla son virajı da dönmek istemektedir.
