Kamuoyuna yansıyan ve toplumda infiale neden olan cinsel saldırı ve çocuk cinsel istismarına konu vakalara dair tartışmalar, esas olarak faillerin tutuklanması veya cezalandırılması üzerinden yapıldığından, mağdur odaklı çözümlerin gözden kaçması sonucu doğmaktadır. İstanbul Sözleşmesi’nin feshi ile üst noktaya çıkan hukuk güvenliğine dair kaygılar, mağdurların etkin ve hızlı soruşturmalarla eşit adil bir sonuca ulaşacağı noktasında şüpheler, kamuoyunun tepkisel davranışlarının temelini oluşturmaktadır. Yine kamu otoritelerinin, devlet müdahale ve denetim yetkisinin eksikliklerinin tartışıldığı vakalardaki koruma refleksi ile istismarı hafifleten sözler veya özellikle 2016 yılından beri çocukları cinsel istismarcı ile evlendirmeye dönük yasa tartışmaları, çocukta “rıza” ve “hata” hukuka uygunluk nedenlerinin sübjektif ölçülerle yargı kararlarında yer alması kamuoyunda tepkilerin artmasına neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Üstelik birçok vakada idare ve yargının toplumsal reflekslere göre karar vermesi özellikle sosyal medyada faillere dönük paylaşımların artmasına-desteklenmesine neden olmaktadır. Ancak bu durumun özellikle çocuk mağdurlar açısından, zarar verici sonuçlarının olduğunu ve çocuk koruma hedefinden uzaklaşıldığını da kabul etmek gerekir.
Anayasa 2. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarındaki ifadesiyle “eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet” olarak tanımlanan HUKUK DEVLETİ ve bu tanımın devam ilkesi olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesi uyarınca; fail ve mağdur eşit haklarla adil yargılanma hakkının gerçekleşmesini bekleme hakkına sahiptir. Adli idari süreçlerin hızlı, etkin ve adil olması, tüm süjelerin adalet beklentisinin temelini oluşturmaktadır. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile korunan “adil yargılanma hakkı“ sadece sanıkların evrensel haklarının korunmasını değil mağdurların korunması için de adil karşılık beklentilerinin giderilmesi temelinde değerlendirilmelidir. Ancak özellikle çocukların maruz kaldığı istismar vakalarında çocuğun korunması kavramını da adil yargılanma hakkının içerisinde değerlendirmek gerekmektedir. Üstelik çocuğun korunmasının, henüz çocuklar adli sistem içerisine girmeden önleme politikaları ile gerçekleştirme yükümlülüğünün ulusal ve uluslararası yasalarla devlete getirilen en temel sorumluluk olduğu da bilinmelidir.
Anayasa 10. maddesinde 2010 yılında çocuklara dönük pozitif ayrımcılık içeren düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığına dair getirilen hüküm, Anayasa 41. maddesinde yer alan “her çocuğun korunma ve bakımdan yararlanma hakkı”na dair düzenleme, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (BMÇHS) 19. madde çocuğun şiddetin her türlüsünden korunması için devletlere yasal, idari, toplumsal, eğitsel önlemlerin alınması için sorumluluk yükler. Çocuğa yönelik şiddetin önlenmesi, şiddetin doğrudan mağduru olan çocuklar kadar şiddetin dolaylı mağduru olan, yani suçun tanığı olan çocuklar için de uygulanması gereken korunma usullerini içeren düzenlemeler, Çocukların Cinsel Suistimal Ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (Lanzoretti Sözleşmesi) madde 12’de yer alan “Tarafların her biri, iç hukukun, çocuklarla temas halinde çalışmak durumunda olan belirli meslek personeline getirdiği zorunlu gizlilik kurallarının, bu personelin, çocuğun cinsel suistimal veya cinsel istismar mağduru olduğuna dair makul nedenlerin mevcut olduğu durumları, çocukların korunmasından sorumlu birimlere bildirebilmelerine engel teşkil etmesini önleyecek gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaktır“ ifadeleri, öncelikle çocuk mağduriyetinin önlenmesi konusunu vurgulayan, temel düzenlemelerdir
Dünya Sağlık Örgütü’ne (DSÖ) göre çocuk ihmali ve istismarı; 18 yaşın altındaki çocukların sağlığını, sağ kalımını, gelişimini veya ilişkilerdeki güven duygusunu olumsuz yönde etkileyen fiziksel, duygusal, cinsel istismar, ihmal ve diğer sömürü türleriyle sonuçlanan kötü davranışlardır (WHO, 1999).
Bugün çocuk istismarı fiziksel, cinsel, duygusal, ekonomik olarak çocuğa zarar veren davranış bütünü olarak değerlendirilmektedir. Bu istismar türleri çocuk için ağır travmatik sonuçları olan ve Türk Ceza Kanunu uyarınca suçun nitelikli haline göre cezalandırmaya yol açan istismarlardır.
Ancak çocuğun cinsel istismarı; Türk Ceza Kanunu uyarınca TCK 102. maddede düzenlenen cinsel saldırı suçunun ağırlaştırılmış hali olarak değil, ayrıca “çocukların cinsel istismarı” başlığı ile TCK 103. maddede düzenlenmiştir. Yine devamında TCK 104. maddede düzenlenen “reşit olmayanla cinsel ilişki“ başlıklı suç tipi de esas olarak çocuklara dönük cinsel istismara dair yasal düzenlemelerdir.
Çocuk Cinsel istismarı “bir çocuk ve bir yetişkin arasında ya da bir çocuk ile başka bir çocuk arasında güven, güç ya da sorumluluk ilişkisi içinde, diğer kişinin ihtiyaçlarını tatmin etmek ya da karşılamak üzere yapılan aktivite” olarak açıklanmaktadır. İstismar sadece cinsel ilişki olarak veya temas şeklinde gerçekleşmeyip, dokunma, okşama, teşhir, pornografi objesi olarak kullanma, izlettirme vb. davranış şekilleri ile de karşımıza çıkmaktadır.
Çocuk cinsel istismarında mağdurların hak arama çabasının önündeki engel olarak, suçun gerçekleşmesi koşullarının genellikle delil elde edilmesine imkân vermeyecek şekilde gerçekleştiği ve bu nedenle cezasızlık sonucunun doğduğu değerlendirilmektedir. Üstelik 14.07.2021 tarihinde yasalaşan 4. Yargı Paketinde Ceza Muhakemesi Kanunu tutuklama nedenleri başlıklı 100. madde de çocuğun cinsel istismarının da yer aldığı katalog suçlarda “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeni var sayılabilir” düzenlemesindeki somut delil kavramı bugün tartışmaların odağını oluşturmaktadır. Kaygılar “cinsel istismarın delili olmaz“ ifadeleri ile tartışılarak görgü tanığı ve adli fiziki bulgu olmaksızın çocuk cinsel istismarının kabul edilmeyeceği, çocuk istismarcılarının tahliye edileceği gibi ayrıntılarla güçlendirilmektedir. Ancak birçok vakada bu kaygıları destekler sonuçlar doğmasına rağmen, nedeninin esas olarak, yasalardaki ifadelerden ziyade bir bütün olarak süreç içinde yer alan uygulayıcı ve uygulama hatalarından kaynaklandığını kabul etmek gerekir. İnsan Hakları Eylem Planında esasen mevcudun tekrarı niteliğindeki çocuklara dönük belirlenen hedefler, Adalet Bakanlığı’nın “Çocuk ve Kadınlara Karşı İşlenen Cinsel Suç Soruşturmaları Konulu 170 No.lu Genelgesi”, Cumhurbaşkanlığı tarafından çıkarılan 63 sayılı “Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Kararname” esas itibari ile işin yürütümünden sorumlu kimselere yükümlülüklerini hatırlatma niteliğindedir.
Suç ve ceza siyaseti esas olarak devletin genel ilkeleri ile belirlenir. Demokratik bir hukuk devletinde temel insan hakkı olarak kabul edilen adil yargılanma hakkı kavramı sadece sanıklar için korunması gereken evrensel kuralları içermemekte aynı zamanda mağdurların da güvenlik içinde adalete erişimlerini kapsamaktadır. Bu açıklamayla 4. Yargı Paketi ile Ceza Muhakemesi Kanunu 100. maddesinde yer alan katalog suçlar olarak adlandırılan ve içinde cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının da yer aldığı bir kısım suçlar için “somut delile dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ifadesinin özellikle cinsel suçlar açısından sanıkların tutuklanmasının önünde engel oluşturacağı iddiasını “cinsel istismarın delili” olmayacağı savunusu ile değerlendirdiğimizde, mağdurlar için adil yargılanma hakkı gerçekleşmeyecek midir?
Baştan belirtmek gerekir ki katalog suçlar mevcut haliyle çoğu kere gerekçesiz tutuklama nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır ve kişilerin sadece katalog suç işlediği iddiası, tutuklanma nedeni olmaktadır. Her yargı kararının gerekçeli olması zorunluluğunun adil yargılanma hakkının temeli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Ancak suç tipinden bağımsız olarak DELİL YOKSA TUTUKLAMA VE CEZALANDIRMA DA OLMAMALI’dır. Aksini savunmak temel insan haklarını ihlal etmektir. Tartışmadaki yanlışlık mevcut uygulamadaki olumsuz tecrübelere dayanarak, cinsel istismarın delilinin olmayacağı iddiasıdır.
Oysa Ceza Muhakemesinde her şey delildir. Delilleri takdir yetkisi başlıklı Madde 217’ye göre “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Yani hâkim önüne getirilen tüm delilleri değerlendirecek, tartışacak, birini diğerine neden üstün tuttuğunu belirleyecek ve vicdani karara göre hüküm oluşturacaktır.
Delillerin neler olabileceği konusunda 1983 tarihli Polisin Adlî Görevlerinin Yerine Getirilmesinde Delillerin Toplanması, Muhafazası ve İlgili Yerlere Gönderilmesi Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde delil: ‘‘meydana gelen bir suçun aydınlatılması ve suç sanıklarının tespitine yarayan her türlü ispat vasıtası’’ olarak tanımlanmıştır. İspat vasıtalarının tamamı somut delildir.
Bu haliyle değerlendirecek olursak; çocuğun cinsel istismarı suçlarında çocuğun beyanı en önemli delildir. Bunun yanında uzman raporları, çocukla ilgili alınacak psikolojik, fiziksel tedavi raporları, okul kayıtları, sosyal inceleme raporları, fiziksel bulgulara ait raporlar, tanık beyanı, HTS kayıtları, mesaj dökümleri vb. belgelerin tamamını delil olarak nitelendirebiliriz. Yani mutlaka fiziksel bulgu ve materyaller delil değildir.
Yine tartışmaların odağını tek başına mağdurun beyanı ile tutuklamaya hatta cezalandırmaya esas teşkil etmesi beklentisi oluşturmaktadır. “ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR” niteliğindeki masumiyet karinesinin karşısına, çocuğun beyanının şüpheyi gidermek için yeterli olmayacağı düşüncesi getirilmektedir. Karşı çıkılması gereken, ısrarla üzerinde durulması gereken konu da bu olmalıdır. Çocuğun beyan deliline gereken önem atfedilmelidir, ayrıca diğer delil toplama konusunda özellikle soruşturma makamlarının aktif ve etkin çaba göstermesi de sağlanmalıdır. Yargıtay cinsel suçlara ilişkin kararlarında “mağdurun beyanı, mağdurun olaydan hemen sonra anlattığı kişilerin beyanı, olaydan ne kadar süre sonra şikâyet yapıldığı, mağdurun iftira atmasını gerektiren bir durumunun olup olmadığı, mağdurun içinde bulunduğu durumu mazur göstermek için şikâyette bulunup bulunmadığı” gibi kıstaslara dikkat etmektedir.
Çocuğun cinsel istismarı suçlarında çocuğun beyanı önemli bir delildir ancak alınan beyanın yargılamada soruşturmaya veya hükme esas alınması için usul ve esasa uygunluğu büyük önem taşımaktadır. Son yıllarda çocukların örselenmesinin önüne geçmek amacıyla çocukların ses ve görüntü kaydıyla uzman eşliğinde Cumhuriyet Savcısı ve çocuğa atanan avukat gözetiminde Çocuk İzlem Merkezi (ÇİM) ve Adli Görüşme Odalarında (AGO) beyanının alınması düzenlemeleri getirilmiştir. Ancak bir yandan çocukların cinsel istismar nedeniyle örselenmelerinin önüne geçmek amacıyla yeni oluşumlar hayata geçirilmeye çalışılırken diğer yandan yasa koyucu çocuk cinsel istismarının sadece nitelikli hallerinde ÇİM’lerde ifade alınması zorunluluğunu getirmiştir. Oysa çocuğun yaşı, olayları algılama biçimi vb. etkenler düşünüldüğünde istismarın nitelikli hal olarak kabul edilip edilmeyeceğine dair tespit mağdurun başvurusu esnasında değil uzman eşliğinde beyanının alınması ve hâkim kararı ile netleşecek bir durumdur. Bunun yanında yasal dayanaklardaki eksiklik konusunu bir tarafa bırakacak olursak hem ÇİM hem de AGO’nun iyi niyetli adımlar olduğunu kabul etmek gerekir. Buralarda alınan beyanların delil değerini güçlendirmek için uzmanların meslek tanımları, bilgileri, doğru soru sorma, çocukların açıklamasına zemin hazırlayacak sorularla konuşmayı genişletme, çocukların tepkilerini gözleyecek ve algılayacak uzmanların rapor içerikleri konusunda nitelik tartışmaları da büyük önem taşımaktadır. Keza uzmanlar dışında kalan meslek mensupları kolluk, hâkim, savcı ve avukatların, çocukla iletişim, uzman aracılığı ile çocuğa sorulacak soru içerikleri, verilen cevapları değerlendirme, gözlem vb. konularında da eğitimli olmaları gerekmektedir. Zira bazen sorulan soruların niteliği veya davranışlar dahi çocuğun örselenmesine yol açacak sonuçlara neden olmaktadır. Bunlar aynı zamanda beyan delilinin kalitesini etkileyen sorunlardır.
AİHM 2003 tarihli MC Bulgaristan kararında ; “( …) mahkemenin, tecavüz eylemi için sadece güç kullanımının gerekmediği mağdurun rıza hilafına olduğuna dair beyanlar ve gençlerin savunmasız konumuna ve küçüklerin tecavüzü ile ilgili olaylarda gözlenen özel psikolojik faktörlere az yer verdiğine ve tecavüzün doğrudan kanıtına gereğinden fazla önem verdikleri (…) gerekçeleri ile hak ihlali tespitinde” bulunmuştur. AİHM 40591/11 başvuru No.lu kararında; “Mahkeme, makamların çocuğun üstün menfaatini birinci sırada değerlendirip değerlendirmediklerini ve ilgiliyi ikincil bir mağduriyetten korumak amacıyla, cinsel sömürü mağduru bir çocuk olarak ilgilinin özel savunmasızlığını göz önünde bulundurup bulundurmadıklarını tespit edeceğini belirlemiştir” tespitinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi 10.10.2019 tarihli 2018/17914 başvuru sayılı kararında; “Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar, çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa’da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına özellikle vurgu yapılmaktadır (…) Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir. Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyet etme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiyle cinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunun korunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.“ belirlemesini yapmıştır.
Çocuklar hakları olan bireylerdir. Yetişkinlerin sorumlulukları ve çocukların haklarını koruma hedefi ile çocuk hak ihlallerine çözüm bulunması sağlanmalıdır. BMÇHS 3. maddesine göre “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” Çocuğun üstün yararı ilkesinin gerçekleşebilmesi için kendisi ile ilgili konularda çocuğun görüşünün alınması ve temsil edilmesi büyük önem taşımaktadır. Yine Türkiye tarafından imzalanan Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi uyarınca medeni hukuk davalarında kendisi ile ilgili kararların alınmasında çocuğun görüşünün alınması Türkiye tarafından kabul edilmiştir. Örneğin velayet davalarında mutlaka çocuğun görüşü alınarak karar oluşturulmalıdır. Buna rağmen çocuğun üstün yararı esası ile hâkimin çocuğun görüşünün aksine karar oluşturması mümkündür. Ancak bu takdirde mutlaka gerekçesinin açıklanması gerekmektedir. Özel hukuk davalarında çocuğun beyanı ne kadar önemli ise istismar vakalarında da çocuğun beyanına delil kabul etmek çocuğun üstün yararı gereğince zorunluluktur. Beyana itibar edilmemesinin yargılama makamlarınca mutlaka gerekçesi açıklanmak zorundadır
Son olarak, mevcut uygulama hataları nedeniyle adli idari makamları harekete geçirmek, çocuğun haklarını korumak adına; çocuğun teşhiri, kimliğinin açıklanmasının, tanınmasına dönük açıklamalarda bulunulmasının, evinin okulunun ailesinin açıklanmasının, dava dosyalarından bilgiler paylaşılmasının, çocuğa verilecek en büyük zararlardan birisi olduğunu belirtmek gerekir. Bunlar çocuğun örselenmesini artıran, unutulma hakkını ortadan kaldıran, iyilik halinin zarar görmesine neden olan davranışlardır. Çocuklarla ilgili işlemlerde gizlilik en temel ilkedir. Yazılı görsel basında, sosyal medya paylaşımlarında gizliliğe çok dikkat edilmelidir. Çocukların sağlığı ve psikososyal gelişimi açısından önce çocuk korumanın sağlanması temel hedef olmalıdır.
[*] Avukat, İstanbul Barosu Çocuk Hakları Merkezi Başkan Yardımcısı
